FIGLI DI UN DIO MINORE PER QUANTO TEMPO? LA TUTELA DEL FIDEIUSSORE CONSUMATORE

FIGLI DI UN DIO MINORE PER QUANTO TEMPO? LA TUTELA DEL FIDEIUSSORE CONSUMATORE

Recentemente ho pubblicato un mio commento a CGUE del 18 Febbraio 2016, per porre all’attenzione degli operatori del diritto la possibilità aperta dalla Corte di Giustizia, per far valere dinanzi al Giudice dell’esecuzione le nullità contrattuali derivanti dall’applicazione della normativa a tutela del Consumatore, per l’ipotesi in cui dette nullità non abbiano potuto essere rilevate per effetto della mancata opposizione a un decreto ingiuntivo ricevuto da parte del Consumatore, che avesse quale presupposto un contratto viziato.

Nella sentenza richiamata (reperibile con il mio primo commento all’indirizzo http://gladyscastellano.it/2018/11/12/1177/) la Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale di un Giudice spagnolo dà ingresso alla tutela del Consumatore anche nella fase dell’esecuzione e quindi in presenza di un decreto ingiuntivo passato in giudicato.

In questa sede mi preme chiarire alcuni aspetti per suscitare, spero, il dibattito degli operatori del diritto sul tema.

E’ evidente che il punto di partenza di qualsiasi analisi debba essere il rapporto tra le Fonti del Diritto.

Il sistema giuridico italiano va coordinato, sulla base dell’art.11 della nostra Carta Fondamentale, con il sistema delle Fonti Unionali, a cui è bene ribadirlo il legislatore italiano deve soggiacere (art. 117 Costituzione).

In questo ambito va richiamata la Corte Costituzionale che con la sentenza n.388 del 1989 ha chiarito che le Fonti Europee sono direttamente applicabili, riferendosi ai Regolamenti e alle Direttive, purché queste ultime siano dotate dei caratteri della incondizionatezza, principio quest’ultimo affermato dalla Corte di Giustizia con orientamento costante. 

Sempre nel 1989 la stessa Corte Costituzionale ha anche affermato che le sentenze della CDGE producono gli stessi effetti del diritto Unionale immediatamente applicabile.

Si impone quindi non solo un coordinamento tra un sistema di Civil Law, come è il nostro, con un sistema di Common Law, come è quello Unionale, in cui il punto di riferimento non è la forma, ma la sostanza, ma anche l’assimilazione del parziale superamento del principio italiano secondo cui il Giudice nel nostro ordinamento soggiace soltanto alla Legge. Nell’attuale sistema il Giudice soggiace anche ad un altro Giudice, quello della CGUE.

E poi, lo ricordo a me stessa, nel contrasto tra una Fonte interna e una Fonte Unionale il Giudice italiano è tenuto a disapplicare la Fonte interna incompatibile. 

E’ sempre la Corte Costituzionale a dirlo nel lontano 1984.

E allora quindi torniamo ai nostri Consumatori e chiediamoci se il GE possa rigettare la richiesta di bloccare l’esecuzione iniziata sulla base di un contratto affetto da nullità di protezione, come è quella prevista in favore del Consumatore, trincerandosi dietro lo scudo del Giudicato.

Può in altre parole il Giudicato essere indicato dal Giudice quale “contro limite”, che è la clausola di tutela prevista nel nostro ordinamento per proteggersi dall’ingresso della Fonte Unionale, nell’ipotesi in cui con l’ingresso della Fonte esterna vengano violati diritti fondamentali?

Davvero il Giudicato è un diritto fondamentale dello Stato Italiano?

Non penso.

La risposta alla domanda comunque potrebbe essere affermativa solo se il GE invocasse il contro limite.

Se quindi, sussistendo in concreto la violazione della normativa consumeristica,  il GE vorrà bloccare la vincolatività di una decisione della CGUE e del diritto Unionale dovrà e potrà farlo solo mediante lo strumento del contro limite, altrimenti potrebbe incorrere in un comportamento sanzionabile ai sensi dell’art. 3 bis L.n.117/88 (responsabilità civile dei magistrati – Legge Vassalli) che così dispone:

3-bis. Fermo restando il giudizio di responsabilità contabile di cui al decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. In caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea.

In un sistema così delineato è auspicabile quindi che i GE, che si troveranno ad affrontare la questione, facciano il rinvio pregiudiziale alla CGUE, chiedendo se il sistema italiano di richiesta ed emissione di un decreto ingiuntivo e il passaggio in giudicato dello stesso per mancata opposizione siano compatibili con le Fonti del diritto europeo (direttiva 93/13/CEE) che vogliono una TUTELA EFFETTIVA del Consumatore.

E’ giusto che sia la Corte delle Corti a valutare se il sistema italiano renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto dell’Unione, nell’ipotesi di decreto ingiuntivo non opposto dal Consumatore, alla cui base vi sia un contratto concluso tra professionista e Consumatore viziato da nullità. 

Dovrebbe essere la CGUE a valutare se le norme italiane, che regolano l’emissione di un decreto ingiuntivo, anche solo consentano al Giudice, a cui venga richiesta l’emissione del provvedimento, la valutazione dell’eventuale carattere abusivo di una clausola contenuta nel contratto da cui ha origine il credito azionato.

Non possiamo rimanere per sempre Figli di un dio minore.

Serve coraggio.

 

Avvocato Gladys Castellano

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