04 Apr IL VALZER DELLE FIDEIUSSIONI SCHEMA ABI: DUE PASSI AVANTI E UNO INDIETRO
Commento a Tribunale di Napoli del 1.03.2019
Il Tribunale di Napoli interviene con la sentenza in commento sulla questione della nullità delle fideiussioni conformi allo schema Abi, portando il proprio contributo alla disputa giurisprudenziale e dottrinale sul tema.
Vediamo i punti salienti della pronuncia:
- senza allegazione del provvedimento della Banca d’Italia n.55 del 2005 la questione della nullità in parola non può essere affrontata.
E’ evidente quindi che non si debba cadere su questo banale incidente.
Ricordo a chi non fosse in possesso del suddetto provvedimento che tutta la documentazione necessaria ad affrontare il contenzioso è stata pubblicata sul sito www.fideiussioninulle.it nella sezione documenti e sentenze.
- la sentenza n.29810/2017 a parere del Tribunale di Napoli si risolverebbe in un obiter dictum ossia in una decisione non argomentata e perciò sostanzialmente non vincolante.
Ognuno sul punto potrà svolgere le proprie deduzioni, tuttavia alla scrivente non pare che un’intera sentenza, che argomenti in merito alla questione possa essere declassata a obiter dictum.
Inoltre, a riprova che la questione non possa essere liquidata con detta facilità, si ricorda che anche la successiva sentenza della Cassazione n.30818/2018, intervenuta in tema di prova da fornire sulla perpetrazione dell’intesa anticoncorrenziale post 2005, non ha negato assolutamente, ma anzi ha ribadito, la possibilità che dalla nullità dell’intesa derivi la nullità del contratto a valle, attuativo della predetta intesa nulla a monte.
- La tutela del contraente “a valle” è esclusivamente risarcitoria ed è limitata alle azioni collettive previste dall’art.140 bis D. lgs. 206/2005
Il Tribunale di Napoli su questo punto afferma che l’estensione della tutela anticoncorrenziale, che le sezioni unite del 2005 con la sentenza n.2207/2005, hanno affermato esistente anche a favore del consumatore dei servizi a cui faccia riferimento l’intesa vietata, sarebbe superata dalla previsione dello specifico strumento dell’azione di classe prevista dal codice del consumo (proprio oggi peraltro e FORTUNATAMENTE la norma è stata modificata con concessione di azione anche al singolo).
Pare deduzione errata quella sopra riportata non fosse altro perché la tutela del codice del consumo e la tutela offerta al soggetto coinvolto nella violazione antitrust NON COINCIDONO, perché il consumatore del codice del consumo è solo il soggetto che agisca al di fuori della propria attività professionale, mentre il soggetto a cui fa riferimento la Cassazione del 2005 è il fruitore del servizio, il quale può agire ANCHE quale soggetto professionista.
La svista è evidente, quindi si auspica che detta deduzione non venga ulteriormente replicata da altri Tribunali.
- è necessario dimostrare in ogni caso il nesso di dipendenza funzionale e/o il collegamento funzionale tra l’intesa e il singolo contratto di cui si chieda la nullità
Il Tribunale di Napoli quindi afferma che essendo la contrattazione individuale libera non possa desumersi alcun collegamento tra la nullità dell’intesa e la nullità del contratto.
Non occorre su detto punto scomodare ragionamenti complessi per desumere che, se davvero così fosse, la declaratoria della nullità dell’intesa non avrebbe alcun riflesso pratico e che quindi l’intera normativa anticoncorrenziale non avrebbe alcun impatto pratico.
Nel cartello bancario non esiste alcuna impresa che abbia interesse a far rilevare la nullità: è tuttavia acclarato nei fatti come sia proprio attraverso la stipulazione di contratti conformi allo schema ABI che si realizzino gli effetti dell’intesa vietata.
Nel mondo economico l’intesa diventa percepibile solo quando viene attuata con la sottoscrizione di contratti identici tra loro. L’esistenza di contratti che sono identici è la dimostrazione dell’impossibilità per l’utente bancario di svolgere una contrattazione individuale.
Sul profilo della tutela limitata al risarcimento del danno permangono i dubbi connessi sia alla lettera della legge, che parla di NULLITÀ AD OGNI EFFETTO sia all’utilità pratica a cui una interpretazione di detta natura condurrebbe.
In altre parole, seguendo la tesi del Tribunale di Napoli, potrebbe essere data tutela al consumatore del servizio bancario, solo dopo che avesse risentito il danno. Non pare che possa ritenersi un esito accettabile quello proposto, anche pere quanto si dirà in conclusione di queste note.
- La nullità anticoncorrenziale non conduce alla nullità del contratto a valle perché detto contratto non è nullo per propria illiceità ed è quindi inapplicabile l’art.1418 c.c
Il Tribunale di Napoli per stabilire questo principio si richiama alla sentenza n.26724 del 2007 che non ho potuto trovare nella banca dati a mia disposizione (stranamente…)
Pur ammettendo che la Cassazione davvero si sia espressa in detti termini, rilevo che la sentenza è molto datata e contrasta in modo evidente con la normativa di rango unionale.
Vado a dimostrarlo.
E’ la Costituzione italiana ad affermare che l’economia privata deve essere libera e che è compito del legislatore stabilire i casi in cui si possa derogare alla libera iniziativa (artt. 41 e 43 Cost.).
Il bene giuridico tutelato dalle norme sulla concorrenza è, dunque, costituzionalmente tutelato.
La potestà legislativa italiana deve essere esercitata nel rispetto dell’ordinamento comunitario (Unionale) (art. 117 Cost.).
La legge n.287/1990 va interpretata ed applicata in base ai principi Unionali (art.1 comma 4 L.287/1990).
L’Unione Europea si basa su un’economia di mercato fortemente competitiva (art. 3 Trattato UE).
Gli stati membri devono attuare politiche che realizzino gli obiettivi stabiliti dall’art. 3 del Trattato UE ed agiscono nel rispetto dei principi di un’economia di mercato libera e aperta.
Gli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), che vietano gli accordi tra imprese nel mercato dell’Unione, sono elementi di ordine pubblico (primo considerando della direttiva 104/2014 in tema di azioni a tutela del consumatore finale).
La nullità antitrust è pertanto, e senza ombra di dubbio, una nullità per contrarietà all’ordine pubblico.
La Corte di Giustizia con la sentenza Van Gend en Loos (causa 106/77) ci ricorda che « le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli Stati membri , non solo di rendere “ipso jure” inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche – in quanto dette disposizioni e detti atti fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli Stati membri – di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie».
E ancora nella sentenza Frigerio, causa C-357/06 la CGUE precisa: «il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario. Se una siffatta applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che quest’ultimo conferisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno».
Le tutele offerte dal diritto unionale al cittadino dell’Unione devono essere rese effettive attraverso la tutela giurisdizionale, come previsto dall’art.19 del TUE e dall’art.47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE.
Le predette norme stabiliscono e prescrivono il principio di effettività della tutela giurisdizionale, declinandone il contenuto nei termini dell’accesso al giudice e del diritto ad un giusto processo entro un termine ragionevole.
Ne deriva che ogni persona, che subisca la lesione di un diritto o di una libertà garantiti dal diritto dell’Unione, possa pretendere un rimedio giurisdizionale che sia “EFFETTIVO”, e cioè astrattamente idoneo sul piano giuridico a riparare la lesione, e anche concretamente praticabile, ossia congegnato in termini tali da non rendere il suo esercizio particolarmente difficile o addirittura impossibile.
Nella lingua originale della Carta si parla di “diritto al rimedio”, intendendosi che al singolo non solo debba essere data la possibilità di agire in giudizio, ma di farlo al fine precipuo di ottenere un provvedimento UTILE ai fini della tutela della propria posizione.
In quest’ottica, “Effettività significa che lo strumento di tutela processuale dev’essere costruito in funzione dei diversi tipi di situazioni giuridiche e dei bisogni di tutela che essi concretamente evocano di fronte alle diverse forme di lesione subita”.
Il riferimento al rimedio piuttosto che all’azione, quindi, non è questione di mera divergenza terminologica o di qualificazione formale, bensì “di individuazione concreta dello strumento di tutela adeguato, della configurazione processuale e della sua efficacia in relazione alla situazione sostanziale che si tratta di tutelare”.
E quindi e concludendo: è legittimo che si neghi al consumatore del servizio bancario, che subisca un’intesa di cartello la tutela della nullità, pretendendo che il rimedio sia esclusivamente nel risarcimento del danno, rimedio che, nel caso specifico, presupporrebbe, nella maggior parte dei casi, la perdita di tutti i propri averi?
Davvero il mero risarcimento del danno è la modalità con la quale lo Stato italiano attua la politica della promozione della concorrenza nel sistema bancario?
Davvero l’interpretazione e applicazione della L.287/1990, che è compito del giudice effettuare in armonia con i principi Unionali impone la mera tutela risarcitoria?
Non mi pare un risultato apprezzabile e se si radicasse un tale convincimento la tutela, quella vera, andrebbe richiesta direttamente alla Corte di Giustizia dei Diritti dell’Uomo.
Balliamo questo valzer, due passi avanti e uno indietro, ma arriverà il momento di suonare un’altra musica, la musica che si suona a Strasburgo.
Avv. Gladys Castellano
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