IL RE E’ NUDO: LE FIDEIUSSIONI CONFORMI ABI SONO NULLE

IL RE E’ NUDO: LE FIDEIUSSIONI CONFORMI ABI SONO NULLE

Commento a Corte D’Appello di Roma dell’11.06.2016
Sottotitolo: quanto è importante per noi avvocati condividere le informazioni?
 
 
Con la sentenza in commento, che mi risulta inedita e che ha cortesemente messo a disposizione il Collega Francesco Roli, torno in argomento sulla nullità della fideiussione conforme allo schema ABI.
 
La pronuncia è del 2016, quindi risale ad un momento anteriore alla notissima ordinanza n. 29810/2017 della Cassazione, pur tuttavia è più “moderna” di alcune recenti sentenze.
E’ infatti una sentenza di grande importanza: vediamo perché.
 
E’ la Corte di Appello di Roma che si pronuncia in qualità di Giudice competente antitrust, in base alle regole di competenza vigenti ratione temporis alla fattispecie che esamina (oggi lo sappiamo sono competenti le sezioni specializzate in materia di impresa di Milano Roma e Napoli).
 
Il Collega che difende in questa posizione il Garante si oppone al decreto ingiuntivo notificato dalla Banca al Garante e chiede, ottenendola, la sospensione ex articolo 295 cpc del giudizio di opposizione (con sospensione della provvisoria esecutività del decreto) per via della pregiudizialità della decisione sulla nullità della garanzia per violazione della normativa antitrust sulla causa di opposizione.
Viene quindi iniziata la causa davanti alla Corte d’Appello e chiesta la nullità del contratto di fideiussione a valle, quale effetto della nullità delle intese a monte intervenute tra gli istituti di credito e sanzionate dal provvedimento della Banca D’Italia del 2005 n.55 (per approfondimenti su questo aspetto rinvio al mio articolo “le fideiussioni omnibus sono (praticamente) tutte nulle con annessa documentazione). 
 
La Corte d’Appello, Giudice Antitrust, stabilisce in merito che:
 
  1. il provvedimento dell’autorità garante per la concorrenza ed il mercato (leggi: Provvedimento n.55 della Banca d’Italia del 2005) ha valore presuntivo circa la violazione dei principi di concorrenza presidiati dalla L. 287/1990 anche nei contratti a valle (leggi: tutte le fideiussioni conformi schema ABI) in termini di invalidità derivata
  2. legittimati all’azione ex articolo 33 L. 287/90 sono in astratto anche i consumatori, soggetti naturalmente esclusi dall’accordo tra imprese che sanziona la norma, poiché sono proprio i consumatori coloro che vantano un interesse giuridicamente rilevante alla conservazione della concorrenza all’interno del mercato. In concreto i consumatori possono adire il Giudice antitrust a patto che possano dedurre uno specifico pregiudizio conseguente alla diminuzione di detto carattere competitivo
  3. l’azione ex articolo 33 L. 287/90, quando esercitata dal consumatore, è un’azione di nullità del contratto a valle e di risarcimento del danno: la declaratoria di nullità è il presupposto necessario per giungere al risarcimento e tra le due azioni esiste un legale necessario
  4. il danno patrimoniale non sussiste se la nullità delle clausole avrà l’effetto di paralizzare la pretesa creditoria della Banca, ma invece è sempre sussistente il danno non patrimoniale di lesione all’immagine per illegittima segnalazione, danno quest’ultimo legato alla lesione di un diritto della personalità riconducibile ai diritti sanciti dall’articolo 2 della Costituzione e liquidabili ai sensi dell’art.2059 c.c. 
  5. le intese illecite relative alla predisposizione del modello ABI si sostanziano nell’accordo sull’inserimento clausole 2, 6 e 8 ed è quindi con riferimento a quelle clausole che deve essere pronunciata la nullità
  6. al Giudice è precluso mettere in discussione la nullità della intese tra Banche sul modello ABI e quindi la illiceità delle clausole 2, 6 e 8
  7. la nullità delle singole clausole non determina la nullità dell’intero contratto non essendo, nel caso sottoposto al suo esame, stato dedotto e dimostrato che, senza quelle clausole, il contratto non sarebbe stato concluso

Da questa sentenza derivano importanti riflessioni in termini di predisposizione delle difese dei Garanti e ciò anche indipendentemente dalla pronuncia della Cassazione del 2017 che ha stabilito la nullità dell’intero contratto di fideiussione conforme allo schema ABI, sentenza che nei nostri Tribunali non sta ricevendo l’applicazione che il principio dello “stare decisi” imporrebbe.

Ma andiamo con ordine.

Anzitutto l’attenzione va posta sul danno da illegittima segnalazione alla centrale rischi: secondo il ragionamento della Corte d’Appello di Roma è sempre sussistente questa voce di danno in tutte le fattispecie idonee alla richiesta di un decreto ingiuntivo nei confronti del garante.

La conseguenza è che l’azione di nullità nell’ambito dell’opposizione a decreto ingiuntivo sarà sempre esperibile, poiché è intrinsecamente sussistente l’interesse giuridicamente rilevante alla relativa azione.

In secondo luogo la Corte afferma chiaramente che la illegittimità della condotta anticoncorrenziale si riverbera su tutte le fideiussioni conformi schema ABI: specifiche e omnibus.

Ma ancora più importante è porre l’accento sul profilo su cui a mio avviso apre uno spiraglio la Corte: secondo la sentenza in commento la nullità dell’intera fideiussione ABI non potrebbe essere dichiarata in relazione alla semplice deduzione della nullità delle intese inerenti le clausole 2, 6 e 8: ciò viene affermato in applicazione del principio di conservazione del contratto previsto dall’art.1419 c.c.

Questa impostazione può essere vinta sulla considerazione per cui, la Garanzia, depurata delle suddette pattuizioni, diventa un contratto accessorio al finanziamento che va a garantire.

Il profilo quindi da evidenziare nelle difese non è la possibilità che il contratto di fideiussione rimanga o meno giuridicamente in piedi ex art.1419 c.c. anche in assenza delle clausole incriminate, ma diversamente la valutazione della conservazione del negozio, in assenza delle clausole, andrà effettuata sulla complessiva operazione costituita anche dal finanziamento che la garanzia andava a coprire.

La mia opinione è, sinteticamente, che nell’affrontare questa problematica ci si sia concentrati sul dito perdendo di vista la luna.

E quindi alziamo lo sguardo e guardiamo la luna: l’applicazione massiccia da parte delle Banche di questo specifico modello è certamente una presunzione di quanto proprio questo modello sia stato ritenuto il modello idoneo alla tutela degli interessi degli istituti di credito.

Il perché è di semplice intuizione: sapere che una persona fisica capiente garantirà l’adempimento di un finanziamento erogato ad una società, fa venire meno (illegittimamente) la necessità di tutte le valutazioni professionali sulle operazioni aziendali finanziate, valutazioni però che la Banca è tenuta ad effettuare in qualità di soggetto qualificato.

Se così non fosse, la Banca chiamata in giudizio dovrebbe essere in grado di produrre l’istruttoria su ogni singolo finanziamento e dimostrare la presunta sostenibilità (indipendentemente dalla fideiussione) dell’indebitamento complessivo del debitore principale, vincendo la presunzione contraria, insita nell’escussione del fideiussore.

Sarà difficile che ciò avvenga, perché proprio con queste clausole (certamente nulle) le Banche (molte banche) hanno abdicato al dovere di valutare la bontà delle operazioni finanziate, rifugiandosi sotto la calda coperta del fideiussore persona fisica e della sua responsabilità illimitata.

Ma la coperta è corta e una difesa strutturata può vincere la presunzione di conservazione della Garanzia.

Impregiudicato poi il discorso sulla concessione abusiva del credito ad un soggetto (la società inadempiente di solito fallita), su cui evidentemente in molti casi potrà sostenersi non fosse stata effettuata un’istruttoria di solvibilità, con tutte le conseguenze anche in ambito fallimentare.

Il fronte è mai come ora aperto.

Oggi il re è nudo, forse non se n’è ancora accorto.

Avvocato Gladys Castellano

 

Corte Appello di Roma 25.03.2016