06 Dic IL DIAVOLO FA LE PENTOLE MA NON I COPERCHI. NPL: LE FIDEIUSSIONI NON SEMPRE SI TRASMETTONO SE VIENE CEDUTO IL CREDITO
IMPORTANTE AGGIORNAMENTO FEBBRAIO 2021: il Tribunale di Pesaro accoglie la tesi della intrasmissibilità del CONTRATTO ATIPICO DI GARANZIA:
Dopo attenta riflessione, che ho avuto il piacere di condividere con la Collega Armida Dal Bo, ritengo molto utile soffermarmi sulla sorte delle fideiussioni nell’ipotesi di cessione del credito cosiddetto “deteriorato”, odioso termine per indicare un credito considerato dalla Banca di difficile esigibilità, quindi di difficile incasso.
A Garanti, Debitori e Colleghi la questione della cessione degli NPL è certamente ben nota, perché di grande attualità.
Gli istituti di credito cedono a soggetti terzi i propri crediti di difficile realizzo, al fine di sottrarsi agli accantonamenti sui crediti, ai costi gestionali e organizzativi del processo di recupero e soprattutto all’impatto negativo derivante dall’ammontare di capitale richiesto dalla Vigilanza in caso di massiccia presenza nei bilanci di questa tipologia di crediti.
E’ attesa in queste ore la finalizzazione della cessione degli NPL da parte di Banco BPM.
Il fenomeno ha quindi una portata rilevantissima sia sotto il profilo macro economico, sia sotto quello giuridico, perché il debitore vede mutare il soggetto creditore e la circostanza non è di secondaria importanza.
Il focus di questa riflessione si concentra sulla sorte delle Garanzie che assistono il credito ceduto, ponendosi qualche dubbio sulla automatica cessione assieme al credito di tutte le garanzie che erano state rilasciate al momento della concessione del finanziamento, che costituisce l’oggetto del credito ceduto.
La normativa di riferimento è l’art. 58 T.U.B. 3 comma che così dispone: “I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione. Restano altresì applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti”.
Quindi nulla questio?
La situazione non è così semplice e occorre chiedersi a quali Garanzie faccia riferimento la norma.
Rientrano sicuramente le Fideiussioni previste dal Codice Civile, ma alzi la mano chi ne ha vista una in circolazione negli ultimi anni.
La Fideiussione “classica” è un istituto giuridico dormiente (ma ho elementi per affermare che si sveglierà presto dal suo letargo), in quanto sostituita dal cosiddetto contratto autonomo di garanzia.
Il contratto autonomo non è una garanzia accessoria al credito e quindi si pongono seri dubbi sulla sua “ambulatorietà” in assenza di specifica accettazione da parte del Garante.
Ma andiamo per gradi.
Quando un contratto di Garanzia può essere qualificato contratto autonomo?
L’approdo definitivo della giurisprudenza in ordine alla distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia è incentrato sull’indagine della causa concreta del contratto.
Il contratto autonomo si distingue dalla fideiussione poiché la causa del contratto autonomo consiste nel trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, atteso che la caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo dalla fideiussione è la carenza dell’accessorietà tipica del primo (art.1945 c.c.), sicché il garante si impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e all’efficacia del rapporto base.
E allora prendiamo una Fideiussione tipica e analizziamola, cercando di capire quando possiamo affermare che siamo di fronte ad un contratto autonomo di garanzia, con le implicazioni a cui si è accennato e di cui si dirà oltre.
La clausola della necessità del pagamento a prima richiesta, pur non essendo una prova sufficiente in ordine alla qualificazione del contratto come autonomo, è di certo un forte indice in tal senso (da ultima nella copiosa giurisprudenza Cass. Civile n.6517/2014 “la presenza di una clausola a prima richiesta e senza eccezioni dovrebbe di per sé orientare l’interprete verso l’approdo alla autonoma fattispecie del garantievertrag”).
Occorre poi ulteriormente indagare se nella clausola “a prima richiesta” possano ravvisarsi sostanzialmente gli estremi della clausola del cd. solve et repete di cui all’art. 1462 c.c., oppure se essa abbia natura e funzione di garanzia assoluta.
Nel primo caso si tratterebbe della sola previsione di un differimento delle eccezioni inerenti al rapporto principale ad un momento successivo al pagamento effettuato dal garante e con la facoltà per quest’ultimo di proporre azione di ripetizione nei confronti della banca, con la conseguenza che, in tal caso, il meccanismo del pagamento “a prima richiesta” non escluderebbe l’accessorietà della garanzia, che resterebbe a tutti gli effetti una fideiussione.
Nel secondo caso, invece, la clausola in questione sarebbe tale da garantire in ogni caso – a prescindere, quindi, dal rapporto contrattuale tra la banca e il debitore principale – il pagamento dietro semplice richiesta della somma garantita, senza che il fideiussore possa opporre, né prima né dopo il pagamento, alcuna eccezione relativa al rapporto principale garantito. In tale seconda ipotesi il rapporto contrattuale sarebbe da ricondurre nell’ambito della garanzia autonoma, del tutto svincolata dalla figura ordinaria del contratto di fideiussione.
L’indagine in ordine alla valenza effettiva della clausola “a prima richiesta” va svolta, secondo il canone interpretativo di cui all’art. 1363 c.c., avendo riguardo al tenore complessivo delle pattuizioni contrattuali.
Vediamo quindi le altre clausole che sono presenti in una ordinaria Fideiussione sia essa omnibus sia essa “specifica”.
Solitamente (99,9% dei casi) presente è la clausola del contratto che stabilisce che, ai fini della determinazione del debito garantito, il fideiussore si impegna a riconoscere “in qualsiasi sede” l’efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili della banca.
Ne consegue che il contraente non ha alcuna facoltà di sollevare eccezioni in merito alla rispondenza dei dati contabili rispetto alle pattuizione contrattuali.
Solitamente altresì presente è la facoltà per la Banca di imputare i pagamenti ricevuti in deroga alla regola ordinaria di cui all’art.1193 c.c.
Stesso discorso in merito alla facoltà di opporre eccezioni relative al momento in cui la Banca decida di recedere dai rapporti con il debitore. Il Garante non può fiatare.
Quando poi nel contratto si dice espressamente che il fideiussore si impegna a rimborsare alla Banca anche le somme che essa sia tenuta a restituire al debitore a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi e per qualsiasi altro motivo, non risulta forse chiaro che sia eliso qualsiasi collegamento con l’obbligazione principale?
E quando viene ribadito il concetto che anche nel caso in cui le obbligazioni garantite fossero dichiarate invalide la fideiussione si intende estesa alla restituzione delle somme comunque erogate, la causa concreta del contratto non è di lasciare indenne la Banca da qualsiasi vicenda giuridica relativa all’obbligazione garantita?
Sappiamo bene che la Giurisprudenza della Cassazione è venuta a mitigare gli effetti della portata di queste clausole con riferimento alla nullità del contratto base che dipenda da contrarietà a norme imperative o da illiceità della causa (tra tutte Cassazione Sezioni Unite n.3947/2010 e da ultimo Cass. 371/2018).
Era ripugnante infatti che attraverso il contratto di Garanzia venissero raggiunti risultati identici di quelli che l’ordinamento vietava.
Questo però non sposta i termini della questione e pretestuoso sarebbe ritenere che questa tipologia di contratto conservi l’accessorietà tipica della Fideiussione, solo perché siano previsti rimedi contro risultati aberranti.
Dobbiamo concludere che il 99% delle Fideiussioni in circolazione SIANO CONTRATTI AUTONOMI.
Torniamo quindi indietro.
Nella cessione dei crediti deteriorati ricadenti sotto l’ombrello dell’art. 58 TUB è ceduta anche la Fideiussione nella forma del Contratto Autonomo?
Parrebbe a chi scrive proprio di no.
Il Tribunale di Brescia con sentenza del 3 maggio 2010 in tema di lettera di Patronage ha espressamente affermato che, poiché questa forma di garanzia non ha natura accessoria del credito, non di trasmette al cessionario. “Dal carattere dell’autonomia dell’impegno assunto dal patronant … discende come logica conseguenza la non trasmissibilità ex lege della garanzia unitamente al credito. In altri termini … il patronage non può assolutamente considerarsi un “accessorio” del credito, al pari delle altre garanzie personali contemplate dall’art. 1263 c.c., sicché il cessionario non pare legittimato ad esigere la prestazione oggetto di garanzia al pari del cedente … al fine del prodursi del trasferimento ex lege del diritto di garanzia, in caso di cessione del rapporto garantito, non basta la semplice notifica al garante dell’avvenuta cessione, ma occorre il consenso di questo all’avvenuto atto dispositivo; ove la cessione del credito sia ugualmente avvenuta, malgrado il garante non vi abbia prestato consenso, deve ritenersi che la garanzia si sia estinta al momento dell’avvenuta cessione e, perciò, non sia più operante. Conclusivamente, la sicura autonomia del patronage rispetto al rapporto garantito induce a ritenere che questo, al pari dell’affine Garantievertag, non si trasferisca autonomamente, vale a dire ex lege (art. 1263 c.c.), in caso di cessione del credito principale: tale effetto può scaturire unicamente da una manifestazione di consenso, per lo meno da parte del patronant (così come del garante), ovvero da una previsione espressa in tal senso contenuta ab origine nella stessa garanzia ...».
E quindi, seguendo il ragionamento che compie il Tribunale di Brescia, deve aversi riguardo alla tipologia di impegno assunto dal Garante per definire il problema della trasmissibilità della Garanzia.
E’ forse noto che alcuni tribunali abbiano affermato che nel contratto autonomo persista il vincolo di accessorietà con l’obbligazione principale, circostanza che porterebbe argomentazioni a favore della trasmissibilità della Garanzia all’interno della cessione dei crediti.
Viene però da chiedersi se questo vincolo di accessorietà debba sussistere solo a danno del Garante e mai (o quasi mai) a suo favore.
Si veda questo studio (https://www.magistraturaindipendente.it/le-nuove-forme-di-garanzie-reali-tipiche-ed-atipiche-alla-luce-dei-recenti-interventi-norm.htm) in cui a chiare lettere è detto che nel contratto autonomo di garanzia manca L’ACCESSORIETA’.
La questione del trasferimento delle Garanzie atipiche è stata oggetto di uno studio molto puntuale della dottrina (E. Olivieri in Responsabilità Civile e Previdenza, fasc.4, 2015, pag. 1368B) che ha preso in considerazione le vicende attenti alle garanzie rilasciate da Confidi nell’ambito della circolazione dei crediti NPL. L’autore con attenta disamina arriva ad affermare che le garanzie che si trasmettono ai sensi del TUB (art. 58) sono soltanto quelle tipiche previste dal Codice Civile, tra cui NON rientra il contratto autonomo di garanzia.
La tesi mi convince
Il contratto autonomo è un rapporto giuridico che il Garante assume nei confronti del creditore, in cui riveste importanza anche la qualità dei soggetti contraenti.
Non è un accessorio del credito, è un rapporto giuridico contrattuale che non può essere ceduto in assenza del consenso di entrambi i contraenti.
Ritengo sia evidente che non sia la stessa cosa obbligarsi verso un istituto di credito, che magari è il proprio, e verso una società che acquista crediti; al posto del funzionario, amico magari da una vita e di cui ho fiducia, arriva un avvocato che inizia a parlarti di “investitori”.
Non è lo stesso. C’è l’intuitus pesonae, c’è di mezzo la fiducia, c’è di mezzo un contratto.
Banalizzo il discorso, perché alcune volte noi tutti è come se vivessimo su una torre di avorio e parlassimo di accessorietà, di contratto autonomo, di TUB, dimenticandoci che DIETRO ci sono perone reali, situazioni reali.
E allora se il CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA non è un contratto accessorio, perché ad esempio secondo la Cassazione non è ad esso applicabile l’art.1957 c.c. (Cass. 7883/2017), allora non può essere trasferito il contratto senza il consenso del contraente ceduto.
Come può essere ritenuta meritevole di tutela giuridica la cessione di un rapporto contrattuale in cui uno dei contraenti si sottrae ai propri obblighi neutralizzando il proprio rischio (la Banca) e l’altro (il Garante) resta vincolato?
Ai Giudici il difficile compito di dare risposta a questi quesiti, a noi di mettere in luce le criticità di una scelta che non può essere presa a cuor leggero.
Avv. Gladys Castellano
AGGIORNAMENTO SETTEMBRE 2020: Sul sito https://academy.unionlaw.it/ è possibile accedere al primo VIDEO-SEMINARIO ed al primo DISPENSA interamente dedicate dal tema delle fidueissioni Schema ABI.
