17 Ott IPOTESI DI RICOSTRUZIONE SISTEMATICA DELLA NULLITÀ ANTITRUST IN TEMA DI FIDEIUSSIONI
Commento a Cassazione n.24044 del 26.09.2019 (Relatrice Laura Tricomi; Presidente Giacinto Bisogni)
La Cassazione torna a parlare di fideiussioni conformi allo schema formalmente elaborato in seno all’ABI nell’ottobre del 2002 con la recente sentenza del 26/09/2019 n. 24044 .
La pronuncia, che pare inizialmente porsi sulla scia dell’orientamento di alcuni Tribunali di merito secondo cui la violazione della normativa antitrust da parte dell’ABI (rectius: da parte delle imprese – banche e finanziarie – associate all’ABI) sanzionata con il celeberrimo provvedimento n. 55/2005 della BDI darebbe ingresso “solo” alla tutela risarcitoria, offre lo spunto per affrontare il tema della individuazione in un’ottica sistematica dell’ambito di ricaduta della nullità (dell’accordo) antitrust con riferimento ai singoli contratti a valle stipulati tra impresa collusa e l’utente finale; e ancora lo spunto per verificare in concreto se, come prospettato dalla Corte nella decisione in commento, nella specie si tratti realmente solo di una nullità parziale, e non anche totale, della singola fideiussione conforme allo schema ABI.
Cercheremo di fare chiarezza, esponendo quelle che sono le nostre opinioni sul solco tracciato dalla stessa Cassazione in commento, onde cercare di verificare ed interpretare, anche nell’ottica di una ricostruzione sistematica delle argomentazioni rese dalla S.C., la reale portata di questa decisione con riferimento ad ogni profilo considerato.
Ciò in ogni caso ben sapendo che la questione della nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI era e resta una questione alquanto “spinosa”.
Che sia un tema oggetto di particolare attenzione si evince anche dal fatto che la Cassazione con la sentenza in commento (n. 24044/2019) torna sul tema a poco più di un anno di distanza dal deposito della decisione della Corte di Appello oggetto di impugnazione (20/06/2018), propone soluzioni in apparente “controtendenza” con le statuizioni (comunque) contenute nelle decisioni rese dalla S.C. a partire dal dicembre del 2017 (v. Cass., ord. 29810/2017 e Cass., 13846/2019), sente l’esigenza di interpretare, chiarificare e dare sistematicità ai principi espressi, oltre che nell’ordinanza n.29810/2017, anche, ed invero ancor prima, nella nota sentenza resa dalle Sezioni Unite n. 2207/2005.
È quindi una sentenza importante, perché apre un dialogo con i giuristi più chiaro e di questo va dato certamente atto al Consigliere relatore e al Collegio tutto.
Nullità rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio e fatto notorio
Partendo dai fatti di causa, dalla lettura della sentenza n. 24044 del 26/09/2019 si evince che l’eccezione di nullità totale delle fideiussioni per violazione dell’art. 2 della legge 287/1990 è stata sollevata per la prima volta dai garanti nel giudizio di appello (in seno ad un procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo) e che in tale sede la Corte di Appello ha disatteso l’eccezione di nullità totale, per preferire quella di nullità parziale del contratto, in ragione del fatto che, malgrado risultasse accertato in giudizio che i contratti di fideiussione azionati dalla banca contenessero le tre clausole di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema di contratto ABI, la nullità di dette clausole, a giudizio del giudice di secondo grado, non è stata ritenuta idonea a esplicare effetti sull’intero contratto, quanto meno in mancanza di allegazione difensiva idonea a supportare l’applicazione dell’art. 1419, comma secondo c.c.
Due prime annotazioni sono immediatamente d’obbligo sotto un profilo processuale, che confermano sostanzialmente quanto già si è avuto modo di osservare in precedenti contributi resi sul tema:
i) da un lato si evince la conferma del fatto che si è di fronte ad una eccezione di nullità del contratto– quella per la violazione della norma di ordine pubblico di cui all’art. 2 della legge 287/1990 – rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, e dunque non preclusa al Garante nella relativa formulazione neppure in appello, come dispone l’art. 345, comma secondo c.p.c.;
ii) dall’altro lato, si rafforza sempre di più la legittimità dell’assunto per cui si sia di fronte – con riferimento ai fatti che fondano l’eccezione di nullità contrattuale di cui si tratta (per fideiussioni coperte dal provvedimento 55/2005) – a fatti notori, e che possono essere in questo senso conosciuti dai giudici di merito, a prescindere dunque dalla produzione in giudizio dello schema di contratto ABI del 2002 e del provvedimento n. 55 del 2005 della BDI.
Il risarcimento del danno: la Corte ci dice davvero che è l’unica tutela del garante?
La Cassazione nell’affrontare la decisione in prima battuta premette che, secondo i propri precedenti, la tutela risarcitoria sarebbe l’unica forma di tutela concessa all’utente finale in caso di violazione della normativa antitrust.
Si fa riferimento in primis alle Sezioni Unite nella nota pronuncia n. 2207/2005 per come riportata al par. 2.3. della decisione in commento e poi ad una serie di precedenti, di cui si dirà oltre, rilevando sul punto che nella propria decisione le S.U. avrebbero sottolineato la “differenza” (giuridica o concettuale) che ricorrerebbe tra accordo a monte ed accordo a valle.
È un bene che ci sia questo richiamo, perché dà modo di confrontarsi su questo tema.
La stessa Corte premette che questo è l’approdo al momento della Cassazione, ma essa stessa vira a discutere di nullità, segno che il dibattito non è affatto concluso.
E quindi eccoci, partecipiamo a questo dibattito, perché è questo lo spirito del nostro essere giuristi: CONTRIBUIRE.
La portata e le statuizioni delle S.U. della Cassazione n. 2207/2005
Se discorriamo di S.U. del 2005 va preliminarmente ricordato che in quel momento la Cassazione era intenta a decidere se la legge antitrust fosse solo la legge degli imprenditori e quindi fosse invocabile solo dagli imprenditori che avessero subito un pregiudizio per effetto di attività collusive messe in atto dai propri concorrenti, oppure se, come poi afferma, detta legge dovesse intendersi anche come uno strumento di difesa offerto ai soggetti consumatori finali del prodotto frutto della concorrenza falsata.
Quindi la prospettiva della pronuncia del 2005 non va dimenticata, ma anzi contestualizzata nel suo momento storico.
La Cassazione nel 2005 con lucida e innovativa analisi va a individuare la ratio dell’impianto legislativo antitrust principalmente al fine di individuare la competenza specifica del Giudice ordinario antitrust in rapporto all’autorità amministrativa.
Le Sezioni Unite individuano questo compito specifico del giudice ordinario nell’eliminazione del PREGIUDIZIO subito dal contraente a valle per effetto delle intese vietate a monte.
Teniamo quindi a mente nel procedere nell’analisi questo principio, perché è la guida che le Sezioni Unite ci forniscono.
Andando poi a leggere la pronuncia integrale della Cassazione resa a S.U. 2207/2005 – che viene comunemente e giustamente assunta come la decisione che riconobbe senza più alcun dubbio la legittimazione dell’utente ad esperire l’azione di nullità oltre che di risarcimento del danno ex art. 33 legge 287/1990 – si evincono affermazioni che non consentono di liquidare una sentenza tanto innovativa e importante come LA sentenza che, in ragione della differenza tra l’accordo a monte e l’accordo a valle, stabilisce che vi sarebbe il solo risarcimento del danno a favore dell’utente finale della condotta anticoncorrenziale.
Nella decisione del 2005 le Sezioni Unite della Cassazione partono per vero dal presupposto che, posto che il contratto a valle è lo strumento con cui si chiude e si attua l’intesa a monte (e ciò alla luce della corretta interpretazione che va fornita all’art. 2 della legge antitrust e per cui contano tutti i comportamenti che concretamente hanno l’effetto di distorcere il mercato), “a detto strumento [il contratto a valle]non si può attribuire un rilievo giuridico diverso da quello della intesa [a monte]che va a strutturare, giacché il suo collegamento funzionale con la volontà anticompetitiva a monte lo rende rispetto ad essa non scindibile”.
Inoltre, e sempre dalla lettura integrale della sentenza delle Sezioni Unite 2207/2005, se pur si evince che l’utente finale che ha concluso un contratto a valle ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno causato da una contrattazione a monte illecita per quanto sopra premesso, ad ogni modo emerge altresì che il presupposto imprescindibile per l’attuazione di detto diritto (che potrebbe anche non essere riconosciuto in giudizio) è costituito proprio dal riconoscimento della sua legittimazione a richiedere la declaratoria della nullità, sempre ex art. 33 legge 287/1990, della intesa (oltre che a monte anche) a valle. E ciò in quanto si tratta, sempre per quanto si desume dal ragionamento seguito nel suo complesso dalle Sezioni Unite del 2005 e che ne pervade l’intera pronuncia, di una unica complessiva operazione(costituita dall’accordo a monte e l’accordo a valle che attua l’accordo a monte illecito) che va sanzionata (da “sopra a sotto”, e senza “né un prima o un dopo”), in forza di quanto previsto dalla disposizione di cui all’art. 2, ultimo comma della legge 287/1990 (le intese sono nulle ad ogni effetto), da interpretarsi conformemente ai principi espressi in ambito comunitario e al fine in questo modo di prevenire e reprimere ogni effetto e forma di distorsione sul mercato. In questo senso dunque solo passando per la nullità si può neutralizzare gli effetti della intesa vietata e discutere di risarcimento del danno.
Con le spalle coperte dalle S.U. veniamo quindi e nel dettaglio all’analisi della giurisprudenza citata, in aggiunta alle Sezioni Unite del 2005, dalla sentenza in commento.
Cass. n. 9384 del 2003: rigetta la nullità del contratto a valle perché il provvedimento dell’autorità garante citato nel contesto di riferimento – intesa sugli obblighi di fornitura minima di GPL da riportare nei contratti a valle – era stato gravato da impugnazione, quindi non era definitivo. All’interno delle deduzioni processuali, in cui veniva richiesta la risoluzione contrattuale (siamo in epoca altresì antecedente le sentenze gemelle del 2014), l’azione risarcitoria a seguito del presunto illecito anticoncorrenziale viene prospettata in termini di semplice deduzione “ la qualcosa lascia dedurre che se l’accordo antitrust può essere dichiarato nullo, i contratti scaturiti in dipendenza di tale accordo o intesa mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento del danno nei confronti dei distributori da parte degli utenti”.
Ricordiamoci che questa è una sentenza precedente alle S.U. del 2005 e del 2014, quindi la Cassazione del 2003 si muove con profili di incertezza da una parte in merito alla possibilità che la legge antitrust possa essere invocata dagli utenti finali, dall’altra si pronuncia in un contesto in cui la nullità non può essere pronunciata laddove si chieda in giudizio la “sola” risoluzione.
Non pare si possa riconoscere in definitiva quindi un qualche profilo esegetico al richiamo a questa sentenza, essendo di troppo antecedente rispetto agli approdi successivi.
Cass. n. 3640 del 2009:giudica una controversia in cui si poneva in dubbio (ancora) la competenza del giudice ordinario in tema di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale.
In detto contesto la prima sezione (relatore Dott. Marina Tavassi) ribadisce la concorrenza tra giurisdizione amministrativa (AGCM) e giudice ordinario (ex Corte D’Appello) in materia antitrust e chiarisce che il compito del giudice ordinario è quello di rimuovere il pregiudizio dell’intesa, pregiudizio che, nel caso sottoposto alla Corte era costituito da disdette contrattuali e che quindi consisteva proprio nel risarcimento del danno.
Si denunciavano infatti condotte di boicottaggio nei confronti di una società che produceva un software destinato alle aziende per la gestione in autonomia delle paghe, da parte dei consigli provinciali e del consiglio nazionale dei consulenti del lavoro, i quali, a scopo ritorsivo per le attività imprenditoriali della software house, avevano sollecitato (illegittimamente) i propri iscritti a modificare la scelta del proprio gestionale fornito dalla società ricorrente. Seguivano agli interventi di boicottaggio numerose disdette.
La Corte si trova quindi a decidere questo specifico caso e lo risolve sulla base degli insegnamenti delle S.U.
La modalità specifica adottata per riparare il pregiudizio consiste nel risarcimento, perché è la modalità unica concreta con cui neutralizzare il pregiudizio.
Ecco quindi il pregiudizio, eredità delle S.U. del 2005.
Cass. n. 13468 del 2011: si pronuncia in materia di accordo sui prezzi delle polizze RC auto. La premessa in questo caso era l’accertamento dell’autorità amministrativa, la quale aveva riconosciuto l’esistenza di un cartello tra compagnie assicuratrici e altresì aveva accertato l’esistenza di un danno economicoa carico degli utenti.
La Corte quindi va a colpire il pregiudizio costituito dal (sovra) prezzo.
Quindi ci siamo focalizzati su un primo approdo.
Tutta la giurisprudenza della Cassazione, citata nella pronuncia in commento, va a colpire il pregiudizio subito dall’utente finale per effetto di un’intesa vietata.
E allora occorre chiedersi:
Quali sono i possibili pregiudizi derivanti da comportamenti che integrano un’intesa vietata?
La legge n.287/1990 esemplifica i comportamenti vietati: la fissazione di prezzi di acquisto o vendita è la fattispecie più frequente, ed infatti è la fattispecie citata per prima nella legge.
Se si dovesse quindi andare a colpire il pregiudizio in tema di prezzi non potrebbe che essere colpito appunto il prezzo, che andrebbe “neutralizzato”.
Il pregiudizio su un prezzo si neutralizza con il risarcimento del danno ovvero come rileva la Corte sempre con la sentenza resa a Sezioni Unite nel 2005 con la richiesta di indebito, presupponendo tuttavia che il contratto a valle sia nullo per effetto della violazione dell’art. 2 della legge 287/1990.
È qui ad ogni modo l’equivoco, è tutto qui.
Ma il prezzo falsato “da neutralizzare” non è l’unico obiettivo della tutela antitrust.
Se infatti invece del comportamento anticoncorrenziale sul prezzo, si discutesse, come la stessa legge prevede, di inserimento di clausole gravose, di condizioni contrattuali standardizzate?
Come applicheremmo l’insegnamento della Suprema Corte?
Come elimineremmo integralmente il pregiudizio?
Qui non siamo, o almeno non siamo solo, nell’ambito del risarcimento del danno.
Il pregiudizio in questa ipotesi va neutralizzato sanzionando con la nullità la clausola, il testo contrattuale frutto di condotta anticoncorrenziale.
Terzium non datur
Il risarcimento del danno non è quindi l’unica modalità con cui si possa e si debba assicurare protezione all’utente finale delle intese anticoncorrenziali, anche perché detto rimedio non è da solo in grado di neutralizzare gli effetti della intesa vietata nella misura in cui la stessa, prima di tutto, non venga rimossa con una declaratoria di nullità (ciò che è immediatamente percepibile a fronte di un cartello che ha ad oggetto condizioni normative del contratto giudicate lesive della concorrenza, come nella specie).
Pare viziata quindi da miopia la conclusione per cui nel caso della nullità delle fideiussioni per contrarietà alla normativa anticoncorrenziale vada riconosciuta esclusivamente al Garante la tutela risarcitoria, dato che questo non risponde alla sostanza della legge né all’insegnamento delle S.U. del 2005.
Questo pare ad ogni modo e finalmente anche l’approdo della sentenza in commento; prova ne è che i Giudici si dilungano e discorrono anche di nullità delle clausole dello schema ABI, di nullità ai sensi dell’art.1418 c.c. e di riflessi della nullità delle singole clausole sull’intero contratto da valutarsi ai sensi dell’art.1419 1 comma c.c.
Queste argomentazioni non avrebbero senso alcuno se la tesi accolta dalla Cassazione fosse concentrata alla sola tutela risarcitoria.
E infatti la Corte (pagina 8) afferma espressamente:
“Tornando al caso in esame, va quindi osservato che, avendo l’Autorità amministrativa circoscritto l’accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle NBU trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese (fol. 3 della sent. imp.), ciò non esclude, ne è incompatibile, con il fatto che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 c.c. e ss. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 c.c., come avvenuto nel presente caso, laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite”.
Torniamo quindi ai blocchi di partenza.
Nullità delle singole clausole o nullità totale del contratto di fideiussione?
Passando alla seconda argomentazione formulata dalla Corte nella decisione n. 24044/2019 si evince che il rigetto della eccezione di nullità totale per contrarietà alla normativa antitrust della singola fideiussione a valle sia stata formulata sul presupposto che, dato che l’autorità amministrativa aveva circoscritto l’accertamento della illiceità ad alcune specifiche clausole delle c.d. NBU, trasfuse nelle dichiarazioni unilaterali rese in attuazione di dette intese, ciò non dovesse esclude, e né essere considerato incompatibile, con il fatto che il giudice di merito sia chiamato a valutare in concreto la questione della nullità del contratto alla stregua degli artt. 1418 c.c., laddove l’assetto degli interessi in gioco nel contratto nel suo complesso non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata quindi alle clausole rivenienti dalle intese illecite.
La declaratoria di nullità parziale sarebbe, sempre secondo la Corte, la soluzione corretta nel caso esaminato e, in adesione alla decisione della Corte di Appello, non altrimenti superabile da alcuna assertiva prospettazione dei ricorrenti in ordine alla decisività delle condizioni colpite dalla nullità per violazione dell’art. 2 della legge 287/1990 predisposte dalla banca. La non decisività è stata valutata da un lato in quanto l’eliminazione delle clausole è stato considerato fatto di cui avrebbe potuto lamentarsi solo la banca predisponente, e dall’altro lato in quanto le tre clausole giudicate lesive della concorrenza non sono state considerate idonee ad incidere sulla struttura e sulla causa del contratto, poiché la loro eliminazione non avrebbe pregiudicato la posizione dei garanti, addirittura meglio tutelati dalla declaratoria di nullità parziale rispetto all’iniziale assetto contrattuale.
Quindi in sostanza due argomenti, partendo dal presupposto che l’applicazione della normativa italiana (nella specie quella afferente la teoria generale dei contratti e della nullità) non è esclusa dall’applicazione della normativa antitrust.
1. La standardizzazione unilaterale delle fideiussioni contenenti le clausole nulle non è argomento concludente sulla decisività delle stesse.
2. Le tre clausole nulle non incidono sulla causa del contratto di fideiussione e quindi non possono inficiarlo totalmente.
Sul primo argomento va richiamata la recente Cassazione n. 20895 del 2019 (Presidente Di Virgilio relatore Dolmetta), la quale su questo specifico aspetto si pone in contrasto, essendo sostenuto il principio opposto.
Si potrebbe quantomeno affermare tuttavia, comunque la si voglia inquadrare, che la standardizzazione è un indice di decisività, un indizio potremmo dire. Se non fosse stato essenziale nell’interesse dei predisponenti delle clausole pattuirne il contenuto con un accordo lesivo della concorrenza, non si vede per quale ragione sarebbe stato necessario giungere ad un’intesa anticoncorrenziale sullo stesso.
Quanto al secondo argomento si impongono maggiori considerazioni, in quanto come già osservato in precedenti commenti, non bisogna dimenticare la tipologia di contratto di cui stiamo discutendo: tanto nella sua singolarità quanto nel complesso della operazione in cui tale negozio realmente si inserisce.
In primo luogo, va rilevato, e ponendoci sempre dal presupposto di partenza che la Cassazione fa proprio (non esclusione e non incompatibilità delle norme sulla nullità dei contratti previsti dal nostro codice) che se è vero come è vero che l’art. 1419 c.c. detta, come regola generale del nostro ordinamento, quella di conservazione del contratto, prevedendo che la nullità che colpisca singole clausole non comporta immediatamente la nullità del contratto nel suo complesso, fin tanto che non risulti che le parti non avrebbero concluso il contratto senza quelle clausole, è pur sempre vero che sele clausole colpite da nullità, nella specie per contrarietà a norme imperative di ordine pubblico, quale è l’art. 2 della legge 287/1990 e dunque per illiceità, sono quelle che fondano esse stesse la causa del contratto, in questo caso il contratto ne verrebbe integralmente travolto.
La valutazione va condotta a prescindere da qualsiasi ragionamento ex post in ordine alla convenienza o meno di mantenere per una parte o l’altra il contratto epurato dalle relative condizioni essenziali nulle, trattandosi di valutazione questa che deve essere effettuata ex ante e non ex post, come imposto in qualsiasi sindacato di nullità del contratto ed in modo oggettivo e non soggettivo.
Nella specie l’assunto risulta a maggior ragione pregnante dato che, come noto e costituisce dato acquisito nel nostro ordinamento, la fideiussione predisposta dalle imprese operanti nel settore del credito (banche o finanziarie che siano) per garantire i relativi prestiti (nella specie quella conforme allo schema ABI), al di là della denominazione assunta, è in realtà un negozio atipico che si distingue per struttura, funzione ed effetti rispetto alla fideiussione regolata dal codice civile agli artt. 1936 c.c.; e a detta funzione, struttura ed effetti peculiari e distinti da quelli “tipici” civilistici hanno sempre risposto, e rispondono ancora, proprio quelle tre condizioni oggetto di accertamento da parte della BDI per la loro lesività ai fini della concorrenza.
Si tratta difatti di condizioni contrattuali che comportano la configurazione, sotto un profilo oggettivo, di una obbligazione di garanzia completamente autonoma rispetto a quella del debitore principale, che ne risulta totalmente sganciata ed indipendente in relazione alle relative vicende, rispondendo ad una sorta di funzione indennitaria più che di vera e propria garanzia nel senso “tradizionalmente” e “tipicamente” inteso.
Militano in questo senso la lettura di contributi dottrinali e giurisprudenziali resi in passato sul tema della fideiussione bancaria rinveniente nei modelli in uso alle banche, ed in particolare, sempre per restare nel concreto delle relative valutazioni, anche le stesse indicazioni che si rinvengono dalla lettura integrale del provvedimento di BDI in quei passaggi in cui si afferma, in questo senso da parte dell’ABI, ma in modo sintomatico rispetto a quello che è il “comune sentire”, che la rimozione dai modelli di garanzia di cui si tratta delle tre condizioni avrebbe avuto l’effetto di snaturare la tipologia di fideiussione oggetto del relativo modello (v. par. 27 prov BDI).
Ma ciò non esaurisce ancora il campo delle riflessioni che si possono effettuare sul tema, tenuto a questo fine conto anche della complessiva operazione in seno alla quale il contratto atipico, di cui discutiamo nel concreto, si inserisce e tenuto conto che la valutazione viene condotta sempre con il metro proposto dalla Cassazione e di cui all’art. 1419 c.c.
Va premesso che a ben vedere tra il contratto atipico di garanzia e i contratti di finanziamento garantiti esiste un collegamento funzionale volontario.
Si tratta di collegamento funzionale (ossia in relazione alla causa) volontario, poiché il contratto atipico, a differenza della fideiussione civilistica, vede eliso il carattere della accessorietà, che invece contraddistingue quest’ultima, la quale infatti è caratterizzata da un collegamento funzionale necessario unilaterale.
Tra fideiussione schema ABI e finanziamento garantito esiste pertanto un collegamento funzionale volontario, previsto nell’interesse esclusivo di una parte (la Banca).
Sul collegamento volontario tra contratti è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione con sentenza n.18791 del 2019 della Prima sezione della Cassazione, presidente Didone estensore Amatore.
La pronuncia sembra lontana dalla nostra materia, ma ugualmente merita attenzione, anche perché emessa dalla Sezione della Suprema Corte che ha competenza a giudicare i “nostri” contenziosi.
Si discorre di leasing finanziario e di sale & lease back in rapporto al patto commissorio.
I Giudici sviluppano un ragionamento in tema di COLLEGAMENTO NEGOZIALE, che ci può essere molto utile.
La Cassazione infatti fa un passo deciso in tema di collegamento negoziale e, aderendo ad una recente dottrina, afferma che per provare l’esistenza di un’operazione collegata vada necessariamente identificata tanto la causa parziale dei singoli contratti, quanto la causa complessiva dell’operazione, spostando il problema del collegamento dal piano strutturale a quello effettuale, sotto il profilo dell’applicabilità delle regole della nullità parziale e dell’eccezione di inadempimento, avendo come criterio guida il principio del simul stabunt, simul cadent.
Il riconoscimento del fenomeno del collegamento negoziale come istituto giuridico e non soltanto come fenomeno economico viene ancorato all’art.1469 ter c.c. (oggi art. 34 codice del consumo).
E allora: in presenza di contratti collegati dobbiamo individuare la causa della complessiva operazione economica.
Se quindi la Cassazione fa un’apertura così chiara in tema di CAUSA COMPLESSIVA in tema di collegamento volontario in contratti che vedono la presenza di soggetti diversi, nel valutare l’incidenza della nullità delle singole clausole contenute nella fideiussione schema ABI non si potrà prescindere, a nostro modo di vedere, dal valutare l’operazione nel suo complesso, perché il contratto di garanzia è stato voluto come collegato al finanziamento e la sua causa è collegata e inscindibilmente connessa al finanziamento garantito.
Ancora una volta quindi va ribadito che la valutazione che il Giudice è chiamato a fare in presenza di nullità per contrarietà alla normativa antitrust, in relazione all’incidenza sulla validità dell’intero contratto, non può né deve limitarsi in questo senso al solo contratto di Garanzia nell’ottica posta dall’art. 1419 c.c., ma deve essere indagata l’incidenza della nullità (pacifica) delle singole clausole sull’intera operazione, che costituisce la causa in concreto dell’operazione così come collegata.
Trattandosi poi di collegamento funzionale volontario nell’interesse esclusivo del soggetto garantito, l’onere della prova non può di certo ricadere sul Garante, quanto meno nell’ipotesi che sia soggetto terzo rispetto al debitore, perché il collegamento risiede nell’interesse di soggetto diverso, il quale dovrà quindi LUI (la Banca) provare la persistenza del proprio interesse all’intera operazione collegata, in presenza di nullità che colpisca una parte del contratto di garanzia, con “indici di essenzialità”.
La questione allora in questa ottica da risolvere sarà quindi di capire NON, se con valutazione ex post, la Banca avrebbe accettato anche una garanzia privata delle clausole nulle, ma SE, dato il sindacato in questi casi richiesto, con valutazione ex ante da riferirsi al momento di concessione di garanzia e finanziamento, la Banca si sarebbe determinata a intraprendere o a mantenere la complessiva operazione anche con riferimento al prezzo e alle medesime condizioni economiche praticate all’operazione garantita.
Detto aspetto non è stato tuttavia approfondito nella decisione in commento, dato anche il limite, riteniamo, delle prospettazioni formulate a supporto dei motivi di doglianza alla sentenza impugnata e che in questo senso appare dunque una occasione persa.
E vieppiù la domanda da porsi sta a monte, sempre nell’ottica di una ricostruzione sistematica della questione: vale a dire se sia consentita un’interpretazione degli effetti della nullità di cui si tratta alla luce delle norme civilistiche interne (art.1419 c.c.).
L’art. 1 c. 4 della L. 287 1990 stabilisce che “4. L’interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai princìpi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”.
Questo è il criterio legislativo, imperativo e non derogabile, di interpretazione anche del successivo art. 2 che stabilisce al comma 3 la nullità ad ogni effetto delle intese vietate.
La finalità della disciplina è quella di prevenire a monte, con la sanzione amministrativa, e fulminare a valle con la sanzione della nullità ad ogni effetto, le pratiche che abbiano “per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante” (art. 2 L. 287 1990).
Il criterio interpretativo dettato dalla disciplina di fonte unionale deve ispirarsi al principio di effettività dell’ordinamento unionale e dell’intesa anticoncorrenziale in particolare. Non sembra infatti compatibile con tale principio una norma interna (l’art. 1419 c.c.) che, applicata ad una fattispecie di illecito anticoncorrenziale, consenta di salvare dalla nullità totale il contratto a valle che sia l’effetto dell’intesa medesima.
Concludendo l’auspicio a questo punto è che nelle prossime occasioni gli interrogativi posti possano essere valutati dagli operatori del diritto con maggiore appiglio concreto, sulla scorta di criteri assodati in ordine alla tipologia di contratto di cui stiamo discutendo.
In ogni caso la valutazione dell’art. 1419 c.c., proposta come soluzione dalla Cassazione, dovrà essere effettuata ex ante e non ex post, ferma la consapevolezza che in questo ambito la normativa antitrust deve trovare primaria applicazione in base ai principi dell’ordinamento comunitario (v. art. 1, comma quarto della legge 287/1990 sopra citato), in quanto normativa che è e resta sempre prevalente.
Forse è anche giunto il momento in cui la riflessione si sposti anche al di fuori delle aule di giustizia, per andare ad intercettare le esigenze degli istituti di credito e dei garanti, alla ricerca del corretto contemperamento degli interessi tutti in gioco, affinché la tutela del credito sia coniugata con l’assunzione di una obbligazione sostenibile per i garanti e con la necessità che gli istituti di credito non scelgano strade comode, ma modalità corrette di contrattazione. Un nuovo patto sociale.
Lo scopo finale deve essere uno solo: ridurre il contenzioso, riaprire un dialogo (quello eliso proprio dalla predisposizione standardizzata ABI) tra le parti, ricostruire e ripensare un patto forte e leale tra debitore e creditore.
Un auspicio e una speranza che diventa concreta proprio grazie alle pronunce dei numerosi giudici che si stanno occupando di queste vicende e (ce lo si conceda) di noi Avvocati, che rivendichiamo il ruolo di contrappeso in questo necessario percorso.
Avvocato Gladys Castellano
Avvocato Maria Laura Ficola
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