11 Dic NAPOLI ROMPE GLI INDUGI E VIRA SULLA NULLITÀ: LE FIDEIUSSIONI SCHEMA ABI SONO NULLE (PARZIALMENTE)
Commento alla sentenza n.8340 del 4.12.2020 (consultabile nella sezione sentenze e ordinanze del sito www.fideiussioninulle.it)
Alla fine, anche il Tribunale di Napoli è “concorde”: dopo aver a lungo sostenuto la tutela esclusivamente risarcitoria a favore del fideiussore schema ABI, con la sentenza in commento la sezione antitrust riconosce la nullità delle clausole sanzionate dal provvedimento n.55/2005 e propone soluzioni ad una serie di questioni di ordine giuridico.
Vediamole
a) sulla competenza a decidere della nullità antitrust delle fideiussioni
La competenza a decidere della nullità dei contratti a valle per effetto della nullità a monte dell’intessa anticoncorrenziale appartiene al Tribunale antitrustex art. 18 comma 1 lettera b) d.lgs 3/2017.
Non sussiste in proposito alcun distinguo da operare tra azioni stand alone(ossia promosse senza previo accertamento dell’autorità garante) e follow on, le quali differiscono solo per l’onere probatorio a carico dell’attore, molto più pregnante per le azioni stand alone.
La precisazione è connessa al regolamento di competenza sollevato dal Tribunale di Catanzaro in data 5.03.2020 (consultabile nelle sentenze nell’apposita sezione di questo sito): il tribunale calabrese aveva infatti dubitato della competenza delle sezioni specializzate antitrust per l’ipotesi di nullità delle fideiussioni schema ABI, assumendo che non vi fosse nessun accertamento antitrust da svolgere nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo, ma solo da verificare la corrispondenza della fideiussione sottoposta nel giudizio allo schema ABI.
Il tribunale antitrust partenopeo (a nostro avviso correttamente) è di diversa opinione.
La domanda di nullità è di esclusiva competenza del giudice antitrust.
b) le fideiussioni specifiche non sono “coperte” dal provvedimento 55/2005
La questione è nota e se n’è già discusso in altri contributi.
Fideiussioni omnibus schema ABI e fideiussioni specifiche schema ABI sono identiche e si distinguono solo per l’oggetto; sarebbe quindi ragionevole che anche dette garanzie siano ritenute coperte dall’accertamento antitrust.
Il Tribunale di Napoli non è dello stesso avviso.
La nullità antitrust con riferimento alle fideiussioni specifiche quindideve essere provata interamente dal garante (azionestand alone), sul quale incomberà l’obbligo di:
– dimostrare l’esistenza del cartello davanti al giudice antitrust
– chiedere la nullità delle clausole
Dimostrare un cartello concretamente vuol dire dimostrare al Giudice antitrust che le banche hanno di fatto utilizzato moduli conformi allo schema ABI anche con riferimento alle fideiussioni specifiche.
La prova non è semplice e per questo stiamo predisponendo una specifica dispensa che consentirà di offrire un principio di prova al giudice antitrust ai fini dell’accertamento del cartello.
c) il rapporto tra giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e azione antitrust
Sussiste conflitto tra competenze inderogabili tra i due giudizi e inapplicabilità dell’istituto della continenza ex art. 39 2 comma cpc, sicché l’unico rimedio esperibile sarà la separazione delle cause con sospensione ex art. 295 cpc del giudizio contenuto, ossia del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
d) il giudicato
Nell’ipotesi di decreto ingiuntivo non opposto non può più farsi valere la nullità della fideiussione schema ABIe ciò facendo applicazione delle regole in materia di giudicato implicito sul dedotto e deducibile (Cass. n.12111/2020).
La questione merita approfondimenti, impossibili in questa sede, ma che ci riserviamo di svolgere per fornire il nostro contributo.
e) la nullità della fideiussione schema ABI
Qui il Tribunale partenopeo entra nel merito e afferma:
– accertamento antitrustè vincolantein ordine alla prova dell’esistenza della violazione della disciplina sulla concorrenza
– si applica l’art. 7 d.lgs 3/2017 che stabilisce che ai fini dell’azione di risarcimento si ritiene definitivamente accertata la violazione antitrust stabilita in una decisione dell’autorità garante
– alle fideiussioni schema ABI va applicato il rimedio civilistico della NULLITÀoltre che quello del risarcimento del danno. Si tratta di un’ipotesi di NULLITÀ VIRTUALE ex art. 1418 comma 1 cc per contrarietà all’ordine pubblico economico(in questo senso si veda la dispensa per approfondimenti su questo stesso tema e conclusioni analoghe (clicca qui per la dispensa “la nullità delle fideiussioni schema ABI – Parte Generale“). Il contratto di fideiussione costituisce lo sbocco dell’illecito anticoncorrenziale e quindi è in contrasto con la legge n.287/1990. La prova dell’essenzialità delle clausole può essere data, ad avviso del Tribunale, solo dalla banca, quindi deve parlarsi di nullità parziale(per contrastare questa argomentazione a nostro avviso non corretta si rimanda alla dispensa “la nullità delle fideiussioni schema ABI – Parte Generale“).
f) il danno
L’art. 7 del d.lgs 3/2017 non esonera il fideiussore dal provare il nesso di causalità e l’esistenza del danno, secondo le ordinarie regole di cui alle azioni aquilane ex art. 2043 cc, di cui l’azione di risarcimento antitrust costituisce una espressione.
Qualche riflessione conclusiva:
in caso di opposizione a decreto ingiuntivo su fideiussione specifica è necessario azionare il giudizio antitrust, perché il giudice dell’apposizione non ha la competenza ad accertare il cartello.
Nel giudizio antitrust su fideiussione specifica è fondamentale la prova (meglio quanto meno il principio di prova) del cartello.
La nullità antitrust si riverbera sul contratto a valle (attendiamo quindi solo il ripensamento del Tribunale antitrust di Roma per dare certezze non “regionali” ai garanti).
Il danno da violazione antitrust va rigorosamente provato.
I nostri complimenti al collega Angelo Manzo per aver ottenuto questa pronuncia di grande importanza per la molteplicità degli aspetti e delle questioni che sono state trattate.
Avv. Gladys Castellano
Avv. Nicola Stiaffini
Bergamo, Livorno 11 Dicembre 2020
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